Allgemeiner Kündigungsschutz

Spricht der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung aus, muss er regelmäßig nicht nur das Anhörungsrecht des Betriebsrats beachten, sondern auch den allgemeinen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG).

(1) Ausschlussfrist, § 4 i.V.m. § 7 KSchG

Grundsätzlich alle Unwirksamkeitsgründe, welche der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Kündigung geltend machen will, unterfallen der Ausschlussfrist der §§ 4 und 7 KSchG. Demnach muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung Klage auf Feststellung, dass die Kündigung unwirksam sei, zum Arbeitsgericht erheben. Wird die Unwirksamkeit der Kündigung nicht innerhalb dieser Frist gerichtlich geltend gemacht, gilt die Kündigung (nach Ablauf der Frist) als von Anfang an wirksam.

Voraussetzung für diese Ausschlussfrist ist allerdings, dass dem Arbeitnehmer die Kündigungserklärung in Schriftform zugegangen ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Kündigung lediglich mündlich, per Fax oder per Email erklärt wurde. In diesen Fällen beginnt die Frist erst zu laufen, sobald dem Arbeitnehmer die schriftliche Erklärung später tatsächlich zugegangen ist.

Ist die Erklärung dem Arbeitnehmer überhaupt nicht zugegangen (s.o.), beginnt die Ausschlussfrist ebenfalls nicht zu laufen.

(2) Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Ob das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) zugunsten des Arbeitnehmers überhaupt Anwendung findet, bestimmt sich nach sachlichen, betrieblichen und persönlichen Kriterien:

a. Sachlicher Anwendungsbereich

Seinem sachlichen Anwendungsbereich nach gilt das KSchG nur für Kündigungen durch den Arbeitgeber. Auf andere Beendigungstatbestände, z.B. Anfechtung, Aufhebungsvertrag oder Befristung, findet das KSchG keine Anwendung.

b. Betrieblicher Anwendungsbereich

Für den betrieblichen Geltungsbereich des KSchG kommt es zunächst auf die Betriebsgröße an (§ 23 KSchG). Dafür kommt es ausschließlich auf den Betrieb des betroffenen Arbeitnehmers an.

Eine gesetzliche Definition des Betriebsbegriffs existiert nicht. Die Rechtsprechung versteht darunter eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder gemeinsam mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von Sachmitteln oder immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke dauernd verfolgt. Es muss also geprüft werden, ob der Betrieb für sich allein eine funktionsfähige organisatorische Einheit bildet.
Dies ist z.B. dann der Fall, wenn ein Arbeitgeber über mehrere einheitlich und zentral gelenkte Verkaufsstellen verfügt. Hier setzt sich der Betrieb aus den gesamten Verkaufsstellen und der dazugehörigen Verwaltung zusammen. Soweit jedoch Nebenbetriebe oder Betriebsteile über eine eigene Organisation und Verwaltung verfügen, ist davon auszugehen, dass die Ermittlung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nur innerhalb dieser Betriebsteile oder Nebenbetriebe selbst erfolgt.

Nach Ermittlung des konkreten Betriebes wird anhand dessen Betriebsgröße die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ermittelt:

• Hat das Arbeitsverhältnis am 01.01.2004 oder danach begonnen, findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, wenn in dem Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer (ausschließlich der Auszubildenden) beschäftigt sind.

• Hat das Arbeitsverhältnis bereits am 31. Dezember 2003 bestanden, findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, wenn in dem Betrieb am 31. Dezember 2003 in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer (ausschließlich der Auszubildenden) beschäftigt waren, die zum Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch im Betrieb beschäftigt sind.

Als Arbeitnehmer wird voll gezählt, wer regelmäßig mehr als 30 Stunden in der Woche beschäftigt ist. Arbeitnehmer, die weniger arbeiten, werden nur anteilig berücksichtigt:

  • bis einschließlich 20 Stunden = 0,5 Arbeitnehmer
  • bis einschließlich 30 Stunden = 0, 75 Arbeitnehmer

Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass das Kündigungsschutzgesetz Kleinbetriebe überfordern würde: Den Kleinbetrieb belastet der Kündigungsschutz finanziell wesentlich stärker als den Mittel- oder Großbetrieb. Dies gilt insbesondere für die Weiterbeschäftigungspflicht und die Abfindungsregeln der §§ 9, 10 KSchG.

c. Persönlicher Anwendungsbereich

Der persönliche Geltungsbereich des KSchG umfasst Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 KSchG). Es gilt der allgemeine Arbeitnehmerbegriff (siehe Ziff. 1.4.1.).

Die sechsmonatige Wartezeit dient zum einen der Erprobung neuer Mitarbeiter („Probezeit“), zum anderen soll erst nach sechs Monaten eine kündigungsrechtlich geschützte Rechtsposition entstehen. Für den Ablauf der Wartezeit kommt es auf den Zugang der Kündigungserklärung an, nicht auf den Ablauf der Kündigungsfrist. Die Vertragsparteien können die Wartezeit verkürzen oder vollständig abbedingen.

Gesetzliche Vertreter juristischer Personen (z.B. der Geschäftsführer einer GmbH) und organschaftliche Vertreter von Personengesamtheiten (OHG, KG) genießen keinen Kündigungsschutz (§ 14 Abs. 1 KSchG). Leitende Angestellte genießen grundsätzlich Kündigungsschutz (§ 14 Abs. 2 KSchG). Denjenigen von ihnen, denen die Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern übertragen ist, kommt jedoch im „worst case“ nur ein Abfindungsanspruch zugute (§ 9 KSchG).

(3) Systematik des § 1 KSchG

Ausgangspunkt für den allgemeinen Kündigungsschutz der §§ 1 bis 14 KSchG bildet § 1 Abs. 1 KSchG. Er bestimmt, dass Kündigungen die sozial ungerechtfertigt („sozialwidrig“) sind, unwirksam sind. Die Kriterien für die Sozialwidrigkeit einer Kündigung sind in den Absätzen 2 bis 5 des § 1 KSchG geregelt.

a. Vorliegen eines Kündigungsgrunds

Nach § 1 Abs. 2 KSchG kann eine Kündigung insbesondere aus drei Gründen unwirksam sein, wenn sie nicht gerechtfertigt ist durch:

  • Gründe in der Person des Arbeitnehmers
  • Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers
  • dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen

Die ersten beiden Kündigungsgründe stammen aus der Sphäre des Arbeitnehmers. Sie unterscheiden sich danach, ob die Störung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer nicht vorwerfbar (personenbedingte Kündigung) oder vorwerfbar ist (verhaltensbedingte Kündigung). Der dritte Kündigungsgrund resultiert aus der Sphäre des Arbeitgebers (betriebsbedingte Kündigung).

Im Übrigen ist eine Kündigung sozialwidrig, wenn

  • sie gegen eine Auswahlrichtlinie im Sinne von § 95 BetrVG verstößt (Abs. 2 S. 2 Nr. 1 a)
  • eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht (Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b) und
  • im Vorfeld zu der Kündigung eine fehlerhafte Sozialauswahl stattgefunden hat (Abs. 3).

b. Prognose- und Ultima-Ratio-Prinzip, Interessenabwägung

Bei der Beurteilung, ob eine Kündigung sozialwidrig ist, gelten drei grundlegende Prinzipien:

• Prognoseprinzip:

Der „Stichtag“ für die Beurteilung, ob eine Kündigung rechtmäßig ist, ist grundsätzlich der Zeitpunkt, in welchem die Kündigungserklärung dem Arbeitnehmer zugeht. Die Kündigungsgründe sind jedoch ihrer Natur nach zukunftsgerichtet, denn das Arbeitsverhältnis soll nach dem Willen des Arbeitgebers in der Zukunft nicht mehr bestehen. Daraus leitet sich das Prognoseprinzip ab: Eine wirksame Kündigung setzt die Prognose voraus, dass die Störung des Arbeitsverhältnisses (bei der personen- oder verhaltensbedingten Kündigung) oder der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit (bei der betriebsbedingten Kündigung) auch zukünftig gegeben sein wird.

• Ultima-ratio-Prinzip:

Eine das Arbeitsverhältnis beendende Kündigung ist nur dann rechtmäßig, wenn alle anderen geeigneten, den Umständen nach milderen Mittel (z.B. Änderungskündigung, Abmahnung oder Versetzung) ausgeschöpft sind und die Kündigung die unausweichlich letzte Maßnahme („ultima ratio“) darstellt.

• Interessenabwägung:

Bei allen drei Kündigungsgründen ist zwischen dem Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und dem Auflösungsinteresse des Arbeitgebers abzuwägen.

Bei der betriebsbedingten Kündigung gilt hierbei eine Besonderheit: Da diese ohnehin schon an die Voraussetzungen „dringende betriebliche Erfordernisse“ und das Gebot der Sozialauswahl geknüpft ist und hierzu umfangreiche Rechtsprechung besteht, findet hier eine gesonderte Interessenabwägung nicht mehr statt.

c. Darlegungs- und Beweislast

Der Arbeitgeber hat im Kündigungsschutzprozess die Gründe zu beweisen, welche die Kündigung rechtfertigen. Kann er dies nicht, ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben.

(4) Personenbedingte Kündigung

Die Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, bilden den ersten der in § 1 Abs. 2 KSchG genannten Tatbestände.

Es muss sich hierbei um Gründe handeln, welche die Arbeitgeberinteressen beeinträchtigen und auf persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers beruhen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eigenschaft oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, seine nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung – ganz oder teilweise – zu erbringen. Auf ein Verschulden des Arbeitnehmers kommt es nicht an.

Ob eine personenbedingte Kündigung wirksam ist, ist in vier Schritten zu prüfen:

(1) Es muss „an sich“ ein Grund in der Person des Arbeitnehmers vorliegen. Dies ist u.a. der Fall bei:

  • Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit
  • Verlust der zur Berufsausübung erforderlichen Lizenz
  • Fehlende Arbeitserlaubnis
  • Arbeitsverhinderung wegen Haft
  • Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung aufgrund von Glaubens- oder Gewissenskonflikten

(2) Der Grund muss nach einer negativen Prognose auch in der Zukunft fortbestehen: Da die personenbedingte Kündigung den Arbeitgeber vor zukünftigen Belastungen bewahren soll, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer in Zukunft außerstande sein wird, seine Arbeit vertragsgemäß zu leisten.

(3) Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob es möglich ist, den Arbeitnehmer – gegebenenfalls nach Änderung der Arbeitsbedingungen oder nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen – auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen (§ 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG). Hiernach besteht jedoch kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Beförderung.

(4) Schließlich muss im Rahmen einer Interessenabwägung ermittelt werden, ob die Kündigung im Einzelfall angemessen und billigenswert ist: Das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers ist gegenüber dem betrieblichen Interesse des Arbeitgebers abzuwägen. Zu berücksichtigen sind hierbei insbesondere die Dauer der Betriebszugehörigkeit und der bisherige Verlauf der Beschäftigung. Auch Unterhaltsverpflichtungen des Arbeitnehmers sowie dessen Chancen am Arbeitsmarkt können in die Abwägung einbezogen werden.
Der wichtigste Fall der personenbedingten Kündigung ist die krankheitsbedingte Kündigung. Sie ist i.d.R. unproblematisch, wenn eine bestehende Krankheit die weitere Ausübung der Tätigkeit unmöglich macht. Im Übrigen kommt sie in Betracht bei:

  • Langzeiterkrankungen
  • häufiger Kurzzeiterkrankungen
  • krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit

Die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung wird in drei Stufen geprüft:

(1) Es besteht eine negative Zukunftsprognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands des Arbeitnehmers.

(2) Die Auswirkungen der zu erwartenden Gesundheitsbeeinträchtigung müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen.

(3) Interessenabwägung zwischen dem Bestandsinteresse des Arbeitnehmers und dem betrieblichen Interesse des Arbeitgebers.

(5) Verhaltensbedingte Kündigung

Die Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers stellen den zweiten Tatbestand des § 1 Abs. 2 KSchG dar. Damit sind insbesondere Vertragsverletzungen des Arbeitnehmers angesprochen. Mithin sind dies Verstöße im Leistungsbereich, im Vertrauensbereich oder Verstöße gegen die betriebliche Ordnung. In diesem Bereich muss der Arbeitnehmer allerdings schuldhaft handeln, damit eine Kündigung gerechtfertigt ist.
Auch hier ist die Wirksamkeit der Kündigung wiederum in vier Schritten zu prüfen:

(1) Einen Kündigungsgrund „an sich“ stellen die typischen Fälle des vertragswidrigen Verhaltens
dar. Hierzu muss der Arbeitnehmer seine Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft verletzt haben. Dies liegt zum Beispiel vor, bei:

• Wiederholtem unentschuldigten Fehlen
• Genesungswidrigem Verhalten des krankgeschriebenen Arbeitnehmers
• Sexueller Belästigung am Arbeitsplatz
• Beleidigung des Arbeitgebers

(2) Zudem muss innerhalb einer negativen Zukunftsprognose festgestellt werden können, dass sich das Verhalten des Arbeitnehmers auch in der Zukunft nicht ändern wird. Dies ist der Fall, wenn mit weiteren Vertragsverstößen zu rechnen ist oder die eingetretene Vertragsstörung so schwerwiegend ist, dass das Vertrauen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber dauerhaft beschädigt ist.

(3) Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip ist die Kündigung nur dann verhältnismäßig, wenn andere geeignete, mildere Mittel ausgeschöpft sind:

Insbesondere eine vorherige Abmahnung des Arbeitnehmers hat der verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich vorauszugehen. Erst im Wiederholungsfall ist dann eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt.

Zudem muss geprüft werden, ob die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen, an dem davon auszugehen ist, dass der Arbeitnehmer das beanstandete Verhalten nicht fortsetzen wird.

(4) Auch im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung bedarf es einer Interessenabwägung zwischen dem Arbeitnehmer- und dem Arbeitgeberinteresse. Da es der Arbeitnehmer in diesem Bereich jedoch selbst in der Hand hat, sein Verhalten zu ändern und so der Kündigung zu entgehen, sind die Anforderungen hier weniger streng. Insbesondere der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist hierbei in die Interessenabwägung mit einzubeziehen.

(6) Betriebsbedingte Kündigung

Die Kündigung kann auch nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sein, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstehen. Die Regeln über die betriebsbedingte Kündigung dienen dem Interessenausgleich zwischen der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers und dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers.

(1) Betriebliche Erfordernisse können sich aus innerbetrieblichen Umständen ergeben, z.B.:

• Rationalisierung
• Auslagerung betrieblicher Tätigkeiten
• Betriebsstillegung

Sie können sich aber auch aus außerhalb des Betriebes begründeten Umständen ergeben, z.B.:

• Absatzprobleme
• Auftragsmangel
• Rohstoffknappheit

Die innerbetrieblichen Umstände fallen i.d.R. mit einer unternehmerischen Entscheidung zusammen, wohingegen die außerbetrieblichen Umstände nicht automatisch zum Wegfall des Arbeitsplatzes führen. Vielmehr muss der Arbeitgeber eine gesonderte unternehmerische Entscheidung treffen, um seinen Betrieb an die veränderten Umstände anzupassen. Diese Entscheidung wird vom Arbeitsgericht nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit überprüft, sondern nur darauf, ob sie „offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich“ ist (Missbrauchskontrolle). Nachprüfbar ist in diesem Rahmen, ob die inner- oder außerbetrieblichen Umstände tatsächlich vorliegen und ob die unternehmerische Entscheidung tatsächlich zu einem Wegfall des Arbeitsplatzes führt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob gerade der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers weggefallen ist. Vielmehr hängt dies lediglich davon ab, ob ein Überhang an Arbeitskräften besteht. Welcher Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz dann verliert, hängt von der Frage der Sozialauswahl ab.

(2) Auch hier muss sich nach dem Prognoseprinzip eine Aussage für die Zukunft tätigen lassen, dass nach Ende der Kündigungsfrist die Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehen wird.

(3) Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip („dringliche“ betriebliche Erfordernisse) darf es dem Arbeitgeber nicht mehr möglich sein, seine Unternehmerentscheidung anders als durch Ausspruch der Kündigung zu verwirklichen. Ein milderes Mittel könnte hier insbesondere der Ausspruch einer Änderungskündigung sein.

(4) Die Kündigung kann letztlich auch dann sozial ungerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des betroffenen Arbeitnehmers dessen soziale Umstände nicht ausreichend berücksichtigt hat. Nach der Sozialauswahl soll aus dem Kreis der vergleichbaren (austauschbaren) Arbeitnehmer derjenige ausgewählt werden, der eine Kündigung unter sozialen Aspekten am ehesten verkraften kann.

Sie erfolgt wiederum in drei Schritten:

  • Zunächst muss geklärt werden, wer in die Sozialauswahl mit einzubeziehen ist: Sie erstreckt sich nur auf Arbeitnehmer, die demselben Betrieb angehören (Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl) und gegeneinander austauschbar sind, weil ihr Arbeitsvertrag sie zu gleichwertigen Tätigkeiten verpflichtet. Dabei findet die Frage der Austauschbarkeit nur auf „vertikaler Ebene“ statt, d.h. ein betroffener Arbeitnehmer kann sich nicht darauf berufen, dass ein Arbeitnehmer auf einer höher qualifizierten Ebene zum Austausch heranzuziehen wäre.
  • Sodann ist zu prüfen, ob bestimmte Arbeitnehmer von der Sozialauswahl auszunehmen sind: Nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegen.
  • Im dritten und letzten Schritt wird dann die Auswahlentscheidung selbst getroffen. Die Kriterien legt § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG fest. Dies sind: Die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers. Hinzukommt als viertes Kriterium eine etwaige Schwerbehinderung des Arbeitnehmers.

Während der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen hat, welche die Kündigung rechtfertigen, trägt der Arbeitnehmer die Beweislast für eine fehlerhafte Sozialauswahl. Der Arbeitgeber ist deshalb auf Verlangen des Arbeitnehmers verpflichtet, diesem die Gründe mitzuteilen, die zu der sozialen Auswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG).

Kanzlei Dr. Olsen

Dr. Dietmar Olsen
Fachanwalt Für Arbeitsrecht

Sonnenstraße 32, 80331 München

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